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                      阜新市

                      2020-01-10 20:30

                        如果被告只是对他的一位朋友(他结果向警方提供了情报)说“我想抢劫那家银行,”而没有采取任何达成其目的的实际行动,那我们该怎么办呢?这不应被看作一种犯罪未遂。他实际上抢劫银行的几率要比即将抢劫而被抓住的人可能抢劫银行的几率小得多,所以来自对他监禁的社会收益也少得多;即使不这么说,其错误的预期成本也要高得多。有时,犯罪意图的落空并不因为是它们被打断了,而只是因为未遂犯自己犯了错误。他可能已用枪打中了他认为正睡在床上的那个人,但结果床上却只是一个枕头。或他可能已将其仇人制成一具巫术玩偶,然后在上面不断地用针刺戳,他错误地相信这样可以将其仇人杀死。对经济学家而言,这一问题是错误的性质是否达到了使未遂犯永远不可能实现其企图的程度。如果是达到了这一程度,那么对他实行监禁也没有任何犯罪可预防的了,并且这不会有任何社会收益,而这样做的社会成本却很高。即使在巫术玩偶例证中,如果我们假设未遂犯将学习经验而将在下次犯罪时使用更有效的方式,第一次可能不成功的事实并不是对他不追究责任的理由。由于错误而非阻止造成的犯罪未遂为较轻(与对犯罪既遂相比)地处罚犯罪未遂提供了最强有力的理由。如果谋杀未造罪和谋杀罪的刑罚是完全一样的,那么开枪未打中受害人的罪犯(并没有被即刻拘捕)就可能还是再努力将其打死为好,因为如果他成功了也不会受到比未遂更重的处罚。这是一个引人注目的关于边际威慑力重要性的例证。实施犯罪行为的共谋(conspiracy)无论其是否成功都应受到处罚。在共谋犯罪成功的情况下,如果允许对其当作单独犯罪处罚,那就会使对该罪的刑罚重于在只有一人犯下该罪情况下的刑罚,并且还使起诉人取得某些诉讼程序上的优势(在不同意义上使刑罚更重——你能理解其原因吗?)。对共谋的特殊处理是有道理的,因为它们比单人犯罪具有更大的危险性。如果它们只是在会犯下更严重的罪行意义上具有更大的危险性,那么就没有必要加重刑罚;因为无论如何刑罚会更加严厉的。但事实上共谋犯罪具有更大的危险性体现在可能犯下更多的罪行(正像一家企业总比一个个人能生产更多的物品或服务一样),并且也许这样做能通过劳动分工而更有效率(在私人而非社会意义上)——例如,让一个人放哨,另一个人驾驶一辆启动快的汽车,其他人保护盗窃的物品等。所以他们的成本也较低(共谋犯罪模仿了市场方法来实施犯罪),他们也可能更有效地完成犯罪和避免被逮捕。基于这两点,其最佳处罚应高一些。虽然这些优势由于其活动规模而在某种程度上为共谋易被侦破这一事实所抵消,但其规模也许也能通过贿赂执法官员而逃避惩罚。而且,有些最为严重的犯罪(例如暴乱)是只有通过共谋才能实施的。

                        理查德·A·波斯纳著   2.1 历史 大约30年前,法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的同义词,尽管在此也存在一些对税法(例如亨利·西蒙)、公司法(例如亨利·梅尼)、公用事业和公共运输业管制(例如罗纳德·H·科斯和其他人)的重要经济研究工作。反托拉斯案件的记录为商业实务提供了丰富的信息,经济学家们由此开始发现这些商业实务的经济理性和结果。他们的发现当然会对法律政策产生暗示作用,但他们所做的工作与经济学家们传统上所做的工作基本上没有差异——试图解释显性经济市场的行为。 反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制的经济分析依然是一个繁荣的领域,本书也对我们所知道的上述领域的重要进展给予了充分的关注。但是,“新”法律经济学——过去30年来新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析,包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域;惩罚的理论和实践;民事、刑事和行政程序;立法和管制的理论和实践;法律实施和司法管理;以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。 新法律经济学大概可以追溯到20世纪60年代初,即盖伊多·卡拉布雷西的第一篇侵权论文和罗纳德·H·科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。有人可以发现将经济学研究方法运用于卡拉布雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的时候就初露端倪,尤其是庇古作品中的讨论为科斯的分析提供了陪衬。但是,早期的作品并没有对法律思想产生影响。 

                        联邦政府和州政府,及其他一些机构(医院、基金会等)为社会提供了大量的、各种各样的福利,如教育、治安保护、医疗卫生、养老金、贫困救济和娱乐设施等,所有这些都不是以直接的金钱支付形式进行的。这些福利对不同收入群的整体收益会产生很大的影响。不仅衡量这种影响是很重要的,而且决定如何在各不同收入阶层间分配成本(主要是税收)也是很重要的。例如,如果穷人孩子的公共教育经费主要由穷人家庭负担,那么公共教育就并没有造成社会中富人财富的净转移。但在实际上,穷人支付的税收虽然要比人们想象中的多(主要是间接的),但其在财富转移中所取得的比其支付的税收还多,但也许只是多了一点点。

                        因为在这个例子中预防措施的采取者和不采取预防措施可能的受害者是同一个人,所以没有法律干预也将取得最佳预防。但如果换一个例子呢:假设遭受损失的不是蜥蜴而是汽车事故发生时你的小手指,而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员——一个完全陌生的人——将车开得更慢些。假定你的预期事故成本为10美元(像前例一样是1%×10000),而其他驾驶员开车更慢一些(由此需要更长的时间才能到达目的地)的成本是8美元。效率就要求驾驶员将车开得更慢些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的,所以除非法律制度干预——如法律认为驾驶员应对事故引起的损害(1万美元)负法律责任,否则他不会这么做。然而,他有一个为数10美元的预期法律损害赔偿成本(expected judgement cost),这将促使他对预防措施投资8美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。我们上面提及的例子将由过失法(the law of negligence)来处理,这可以用利尔德·汉德法官的过失公式(the negligenceformula of Judge Learned Hand)加以概括。通过界定我们的损失几率(P)和金额(L),并用B表示预防成本,汉德认为,如果(而且只有当) B<PL时加害人才构成过失,这就是我们的例子所表明的最佳事故避免公式(the formula for optimalaccident avoidance)。但是,无论在汉德公式还是在我们的公式中都还存在一些模糊性。假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员以9美元的成本每小时减低车速25英里而予以消除。但进一步假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员只以2美元的成本每小时减低车速5英里而减至1美元。这表明,为了使我们的预期事故成本(PL)从1美元下降到零,花费了驾驶员7美元(9-2)的成本,社会净成本为6美元。很明显,我们只需要他每小时减低车速5英里,这将使社会收益净得7美元。这一例子表明,我们必须要对预期事故成本和事故成本进行边际比较,即通过衡量安全的细微增长的成本和收益,从而在再花1美元只能得到1美元或更少的安全增长时停止为更安全投资。很幸运的是,普通法方法促进了边际研究;这只是因为对法院来说,要取得加害人安全预防的细小变化的信息通常是很困难的。汉德公式(以其正确的边际形式)在图6.1中得到解释。横轴代表注意(units of care),纵轴(像往常一样)代表金额(美元)。PL曲线描述了作为注意函数的预期事故成本的边际变化,根据注意能减少事故的假设,它将呈下降趋势。曲线B是注意边际成本,根据注意投入的稀有性决定了购买越多价格越高这一假设,它将呈上升趋势。两条曲线的交叉点(C*)代表了适当注意。(PL必然下降而B必然上升吗?)自C*点往左,加害人将负有过失责任,因为B<PL。自C*点往右,在此注意的成本大于减少预期事故成本的收益,加害人不负过失责任,这是一个在经济意义上不可避免的事故区(对此有不同的限定,将在以后介绍)。对汉德公式可能存在的一个异议是它的风险中立(riskneutrality)假设。我们曾经指出,人们可以购买保险而将此问题置之不顾;然而我们从

                        许多税种并不是显性的,征兵就是其中之一。反对征兵的经济理由有两方面。第一,由于政府使用的军事人力价格要比应征者时间的机会成本低,所以它会促使政府过度地使用人力而替代其他输入。这一反对意见在和平时期是有道理的(至少从经济学的角度看是这样的),那时对军事人员的需求和危险都是比较小的,从而限制了政府取得足够的人员所必需的开支。但在战争时期,对纯粹自愿的兵员开支也是很大的。税率大幅度提高(例如通货膨胀率提高,这也是税收的一种形式),会有并正在产生(我们不久将看到)着低效率的替代效应。不可预料的战时征兵(因为战争是不可预期的)不可能具有同样的替代效应。它像是一种人头税。征兵使军队使用过多人力的激励和很高税率的低效率替代效应之间的对比是不确定的。但也许在军队不受严格预算约束的全面战争情况下,前者的低效率就相对显得不重要了,最佳的方法也许是要求所有体质合格的年轻男子参战。反对征兵的第二种经济学观点是,征兵产生了新兵的次佳混合,因为它无视每个个人之间服兵役的机会成本差异。(所以征兵既从平民劳动力中取走了太多的人,又取错了人。)A可能仅仅由于放弃了年价值4万美元的工作机会(B的年价值只是1.2万美元)而并不比B更适于当兵,但只要A不是更差,军队就不会关心对他征兵所产生的更高的社会成本。而这种反对意见在像第二次世界大战这样的全面战争中就无说服力了。合格年轻人中适于服役的部分越大,从中选择合适的人的问题就越不严重。即使在第二次世界大战中,那些在必备岗位上的年轻人也可免服兵役,这是调整潜在新兵社会机会成本的一种原始方法。在南北战争中,北方实施了征兵制,但也允许被征募的人通过雇佣他人替代他或交一笔固定的费用而免除兵役。这并没有解决征兵的第一种反对意见的问题(为什么?),但这解决了第二个问题。由此,总的来说它比第二次世界大战允许必备岗位上的工人免除兵役但没有交钱免除兵役规定的征兵制度更有效率吗?或者,你能想出经济理由来说明每一种方法都可能是对该战争采用的最佳方法吗?

                        当纯粹强制性转让案中的损害赔偿上调以制止回避市场的努力、认识到死亡风险与承担风险的补偿之间的非线性关系并惩罚隐匿时,最佳损害赔偿很明显地会是数额很高的——在许多情况下,它会高于侵权行为人的偿付能力。对此,社会所普遍采用的三种可能的对策是:在侵权救济具有足够威慑力的情况下,由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内,所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。对此,我在下面将作解释。犯罪(等于侵权)行为是可能被阻止的;但如果由于上一章阐明的原因,即使在适当程度上实施侵权救济并且不涉及偿付能力问题而犯罪行为仍无法防止,那么,运用刑事处罚同样也无法取得社会收益(为什么无法取得呢?)。虽然在有些案件中,值得注意的是在反托拉斯和证券案中,富足的被告被同时提起刑事和民事诉讼时,从理论上预示,刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。这意味着,刑法主要是为穷人设计的,而富人被保留在侵权法的界限之内。这一观点并没有为这一事实所反驳:罚金(fine)是一种普通的刑事处罚。罚金要比相应的侵权损害赔偿判决数额低得多,而对此有两方面的原因。政府在将刑事惩罚的几率提到高于侵权诉讼几率上投入资源,而这使最佳罚金低于在没有这种投资情况下可能是最佳的惩罚性损害赔偿。而且,罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用,并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中,就不存在相应的耻辱。7.2最佳刑事制裁为了设计一套最佳刑事制裁方案,我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本,所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲性犯罪中)的满足。而其成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。这些成本中的最后一种成本将是我们分析的中心点,但为了表明仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平,提及其他成本也是可取的。例如,盗窃的收益及由此产生的发生率可能会因财富流离富人的重新分配而减少。同样原因,犯罪的机会成本可能会增加,并从而通过减少失业以增加合法工作收益而减低犯罪率。犯罪的现金支出也可能会增长,例如由于对枪支生产和买卖课以重税。虽然,上面三句话中的两句话中的“可能”是很重要的。由于在财富集中的情况下保护每单位财富的成本可能会较小,由于在平均主义社会中财富更容易被划定为公有和被人们广泛地占有,又由于福利制度(降低收入不平等计划的标准组成部分)通过对合法收入课以重税(损失福利收益就是赚足够的钱以免受福利的成本)而降低犯罪成本和(像明确的所得税那样)降低工作的净所得。正如对枪支征税就是通过减少守法房主和商人所拥有枪支的数量而使盗窃成为一种低风险活动,从而可以降低盗贼的盗窃成本。

                        理查德· A·波斯纳 1992年3月  

                        17.4不动产税亨利·乔治曾提出了一个著名的建议:用单一土地税代替所有的税种,以达到只对经济纯利征税的目的。但是,地租还无法满足现代政府的所有岁入需求。这里还存在一个衡量问题,这一问题起因于这一事实:土地既可由所有者自己使用,也可由他出租给其他人。如果我拥有一块土地,在上面建了一幢住宅楼并将之出租,我收到的租金中的一部分就是地租,但另一部分就是对财产改良的收入,而这种收入可能并不包含任何经济纯利。如果我拥有和占用我土地上的一所住处,我就会取得一笔相当于我出租住房所得租金的应计收益。应计租金的非货币化就可能会逃避税收。另一个问题是,许多土地所有者即使其从土地收取租金也并非是富人。对地租征收重税会使许多农场主、工人和那些以预期收入资本化的价格购置土地的退休者贫困化。假设一农场主借钱买了一块价格为1,000美元、税后年收入为100美元的好农田。后来,又要对土地征收每年90美元的财产税。他的收益由此将降至10美元。如果他将土地出售,他只能使购买土地的小部分成本得以补偿。实际上,不动产税(real estate tax)除征收地租税外还有许多其他的小税种。这样,真正的税收大量地落在土地改良、经营上,而不是在土地本身。结果之一就会人为地使土地所有者尽力避免(或拖延)其土地改良和经营。更重要的是,对土地改良和经营征收的基本上是一种货物税。我们可以考虑一下公寓住房的开发。如果根据房地租总收入而按一定比例征收不动产税,那么土地所有者就会像我们前面例子中的产品生产商对待销售税(sales tax)那样对待它:在全部产量水平上减少一定比例的平均收入。在这种情况下,为了使收益最大化,他就将降低产量和提高价格。这样,税收的负担就将在消费者——租住公寓的房客——和靠房租生活的人——土地所有者之间分摊。不动产税同时也侵蚀了财产权制度。假设我是某地的一个农场主,那里有越来越多的土地被开发用以住房建筑。我的土地用作农田时价值只有10万美元,但房地产开发商却出价20万美元向我求购。我拒绝了他的要约,原因是这块土地对我在感情上而言具有更大的价值——我愿呆在这里而不想搬家,我不想以低于25万美元的价格出售。不动产税的估税官应如何估价这块土地的价值呢?如果他估价过高,那么我的农业收入就可能不足以支付税款,因为这税款的估算是以可能取得更高经济收入的其他用途为基础的,这样我就可能被迫将土地出售给房地产开发商。依估税官看,这种强制交换是一种好事,因为它增加了税基(tax base)。但土地对我却比对开发商更有价值。不动产税在此与国家征用权具有同样的效应,即故意地消除了高于市场价格的土地价值(参见3.6)。

                        一旦犯罪的预期处罚成本得以确定,就有必要选择一种刑罚几率和严厉度之间的组合,它能将预期处罚成本加于可能成为罪犯的人。让我们以罚金作为开端。一项1,000美元的预期处罚成本可以通过以下组合而予施加:罚金为1,000美元和查获及定罪几率为1、1万美元罚金和几率为0.1、100万美元罚金和几率为0.001……如果无论罚金数额多大都假设罚金征收成本为零,那么最有效率的组合是几率无限趋向于零和罚金无限趋向于无穷大。由于当查获和证明罪犯有罪的成本随查获几率上升时——即更高的查获几率表明比查获几率很低时需要更多的警察、公诉人、法官、辩护律师——罚金征收成本仍依假设不论罚金数额大小为零。所以,罚金数额的任何增长都是无成本的,而旨在抵消罚金增长以维持预期处罚成本不变的任何查获和定罪几率的相应下降都会减少实施成本——如果查获和定罪几率的下降无限趋于零,那么实施成本就可能下降到零。

                        Review)》编辑;1972~1981年,主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊(Journal of Legal Studies )》编辑工作。 波斯纳的主要著述有:《法律的经济分析》( 1973年,二 

                        如果一个企业出售,那么买方是应将全部购买价格看作一种应折旧成本,还是必须对组成企业的各项财产进行各别估价以决定应折旧成本呢?后者是一种惯用的方法;而且当财产估价低于企业购买价格时,这种差额被转让到被称作商誉(goodwill)或继续经营价值(going-concern value)的无形财产上,而且无法因税收而折旧。这在经济学上有道理吗?如果企业的实物资产估价是通过企业由此所得之预期收益的资本化而进行的,那么由于购买价格同样是预期收益的资本化,所以就不存在任何残差了。但如果实物财产依替代它们的成本来估价,那就还会存在大量残差。这种不一致性的可能理由中,有两项可能是尤其重要的。第一,可能存在着非实物资产,尤其是各种形式的人力资本。第二,企业可能拥有一些垄断力,以至它的产品价格不会下降至边际成本。在第二种情况下,是否允许税额扣减在原则上就取决于垄断力的来源了——但对负责每一项交易的税收的国内税务署而言,调查这一情况就几乎是不可能的了。第一种情况下的主要问题是,(在征税当局看来)测定类型不同的财产的寿命,以决定折旧的最佳阶段。但是,由于现行法律允许企业为了税收而使其实物资产折旧快于实际预期的消耗,所以担心非实物资产的折旧率会高于其实际消耗率是没有理由的。当所有这些都加上非市场方法所造成的资产估价成本和困难,那么人们就会有强有力的理由认为:买方应被允许对其收购的卖方企业的全部成本进行折旧。17.6个人所得税:导论我们可以将最佳税制作出以下的界定:(1)有很大的税基,这就有利于取得现代政府所需求的大量岁入;(2)对需求弹性很低的活动进行征税,从而使税收的替代效应最小化(拉姆赛原则);(3)不增加不平等或不侵犯平等;(4)实施成本不高。对个人收入征税好像是接近这一最优化的。税基很大,对收入的需求可推测为是无弹性,收入是衡量福利的一个很重要的方面,而且由于大多数人是为各种机构所雇佣的,所以征税就很方便,从而降低了成本。但在事实上,上面提及的第二、三两项迫切需求的条件不可能仅从所得税处获得,因为它们有赖于一个过于宽泛的收入界定,从而可能引起具有抑制性影响的管理成本。即使我们可以对最广泛意义上的收入(在此称作“全部收入”,包括从闲暇得到的非货币性但却可货币化的收入)征税,个人所得税(Personal income tax)仍不可能是一种理想的税收。收入包括了领受者所节省的而没有支出的货币。节蓄(或为了慈善机构的捐助)只是收入的另一种使用,它以收入为先决条件。如果不对这一部分收入征税,那么这种税收就不是所得税而只是一种花费或消费税。在税收中排除节蓄,那么这就会由于有利于富人而触犯了第三条准则,因为富人节蓄的钱比穷人节蓄的多得多。但对节蓄收入进行征税就会产生两个经济问题。

                        由于即使长期徒刑也可能没有将等同于受害人损失的成本加于谋杀犯,这为对谋杀罪判处死刑提出了一种可能的经济合理性。死刑将大约等于其行为成本的成本加于一名已决谋杀犯。看起来好像重要的不是等同于受害人成本的对谋杀的刑罚,而是成本过于高即使谋杀犯无力支付——并且对某人余生的监禁的确会对谋杀犯产生高于其可能从谋杀得益的成本。但这种分析其实已将查获和定罪几率看作1。如果它低于1——当然它肯定是低于1的,那么谋杀犯就不会将犯罪收益与他被查获和判刑的成本相比较了,而是要将犯罪收益与按他将被查获和判刑的几率折算后的判刑成本相权衡了。这一死刑的论证并不是结论性的。由于这种刑罚的过于严厉和不可逆转性,错判所导致的成本就非常高,所以在死刑案诉讼中将要投入更大量的资源(参见21.3)。如果死刑的增量威慑效果比长期监禁小,那么额外的资源投入就可能是不合理的。但有证据却能证明,死刑的增量威慑效果是很大的。

                        法律经济学的复兴无疑是与40年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯(Henry C.Simons)的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托(AaronDirector)的努力分不开的。而其发展的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》(Jour-nal of Law andEconomics)的创办,它为这一领域崭新工作的公之于世作出了卓越贡献。可以这么说,它的创办(1958)是法律经济学运动的里程碑。 60年代是法律经济学的初创阶段。这一时期的一些经典论文为法律经济学的研究打下了理论基础。其中最为杰出的是:罗纳德· H·科斯(Ronald H

                        将任何实际收入排除在可征税范围之外都会减少税基,也会使人们更多地从事取得不征税收入的活动,还可能产生不平等(但这取决于取得不征税收入的人的财富)。最宽泛的收入界定应是所有的现金和非现金的收项,不仅包括闲暇和其他家庭生产的非现金收入,而且包括赠与、遗赠和奖金。如果我们的最高目的就是要使个人所得税的替代效应最小化,那么,是否应对赠与、遗赠和奖金征税的问题就可能变成了这么一个问题:这些收入纳粹是小帐还是实际上的工作补偿。父母给孩子的赠与是对已履行服务或预期服务的补偿,还是一种纯粹的爱的表达(即表达一种互相依赖的正效用)呢?如果是前一种情况,那么就应该征税,免得孩子们由于差别税收待遇而只从事家务生产不从事市场生产。如果是后一种情况,不对赠与征税不仅不会引起放弃市场职业的替代效应,而且这种税收的成本是很高的,因为从他们中的任何一个人处征税都会降低他们两个人或更多的人(父母和孩子)的效用。这一分析提出了一个在分析上处理赠与的基础:业务(商事)关系中的赠与可视作收入,而其他赠与就不是收入(但这也不是绝对的)。

                       
                      责编:王雪纯